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Por Leon Frejda Szklarowsky
O mundo atual
não é mais o mesmo de há alguns anos atrás.
As transformações sucedem-se velozmente. As
inovações e a superação de arcaicas fórmulas
são um imperativo inexorável, devendo-se
comungar com os novos tempos, visto que,
para os seres humanos do novo milênio, o
tempo e o espaço são conceitos inexistentes
e totalmente ultrapassados na era da
cibernética. Realmente, a informática, como
as grandes descobertas e a revolução
tecnológica e espiritual, desbravam uma nova
era para a humanidade: o ingresso na idade
de ouro espiritual e moral!
Ao ter-se filiado à ONU, o Brasil aderiu
integralmente ao seu Estatuto, que impõe
confiar a resolução de conflitos à Corte de
Haia ou a outras Cortes já existentes ou que
vierem a existir. Citem-se, entre outros
tratados, o Protocolo de Brasília firmado em
dezembro de 1991, que é o instrumento
nuclear para o funcionamento da vida
econômica do MERCOSUL, concebendo um sistema
não jurisdicional para soluções de
conflitos, com a previsão de um tribunal
supranacional (cf. Arbitraje En Los Países
Del Mercosur, de Ana Pucci, Ad Hoc, Buenos
Aires).
A Constituição portuguesa, atualizada, de
acordo com a Lei Constitucional 1/97, de 20
de setembro, autoriza a instituição de
tribunais arbitrais, cometendo à lei a
discplina sobre os casos e as formas em que
estes tribunais se podem constituir. A
arbitragem voluntária é regida pela Lei
31/86 e a institucional pelo Decreto-lei
425/86. Sobre a arbitragem no direito
comparado, consulte-se a obra do magistrado,
de Goiás, Vítor Barboza Lenza, Cortes
Arbitrais, AB Editora, 1997, e, no direito
espanhol, Legislación Arbitral, edición a
cargo de José G. Llobregat, Editorial Colex,
1998, Madrid.
O Brasil, de há muito, insculpe em seu
ordenamento jurídico o deslinde de
conflitos, através da arbitragem, um dos
mais antigos e eficazes instrumentos
utilizados pelo homem, seja para dirimir
disputas internacionais, como para
solucionar questões de direito privado,
especialmente de direito comercial.
O CPC de 1939, adotava a arbitragem, julgada
compatível com a Constituição de 1946 - art.
141, § 4º., que corresponde ao atual inciso
XXXV do art. 5º. (cf. Pontes de Miranda,
citando julgado do Tribunal de Justiça do
antigo Distrito Federal, Com. ao CPC, For.,
1962, XV/136). O Código atual também não se
furtou de disciplinar o juízo arbitral.
A Constituição vigente expressamente
manifesta sua adesão aos Tratados
Internacionais de que o País seja parte
(artigo 5º, § 2º) e não colide com o juízo
arbitral.
A Lei 9307/97 não deixa margem a qualquer
dúvida, quanto a sua constitucionalidade,
porquanto o artigo 25 comanda que,
sobrevindo, no curso da arbitragem,
dissensão acerca de direitos indisponíveis,
de cuja existência ou não, dependerá o
julgamento, o árbitro ou o tribunal arbitral
mandará as partes, para o Juízo competente.
O artigo 31, erige a sentença arbitral, se
condenatória, em título executivo, com os
mesmos efeitos da decisão proferida pelo
Poder Judiciário e não inibe a parte de
ingressar, em Juízo, seja para embargar
possível execução, seja para demandar sua
nulidade (artigos 31 a 33). Neste sentido, a
opinião dos doutos (Célio Borja, Frederico
Marques e Hamilton de Moraes e Barros,
apreciando a lei anterior, e, já,
recentemente, José Janguiê Bezerra Diniz,
Geraldo Brindeiro, Cláudio Vianna de Lima,
Fátima Nancy Andrighi, Cláudio Santos,
Carlos de Laet, Stefânia Guimarães, Regis de
Oliveira, José Augusto Delgado, Sálvio
Figueiredo e Regina Michelon). A sentença
arbitral estrangeira ficará sujeita apenas à
homologação do Supremo Tribunal Federal,
para ser reconhecida ou executada, no País.
Não obstante, com relação à arbitragem de
conflitos, quando presente a Administração
Pública, surgem algumas dúvidas, porque os
bens públicos são indisponíveis.
O TCU, em memorável julgamento, conquanto
tenha sentenciado ser inadmissível o juízo
arbitral, nos contratos administrativos,
porque contrário aos princípios de direito
público, registrou, com muita ênfase, que
falta apenas a autorização legal e cita um
julgado do antigo TFR que dita textualmente
não poder a autarquia celebrar compromisso
para resolução de pendências por meio de
juízo arbitral, sem autorização legislativa
(cf. Boletim de Licitações e Contratos, da
Editora NDJ, São Paulo, 9/93, Rel. Min.
Homero Santos, TC 8217/93-9). O EXCELSO
PRETÓRIO, contudo, julgando o caso LAGE,
reconheceu a legalidade do juízo arbitral,
ainda que em ações contra a Fazenda Pública,
assentando que legítima é a cláusula de
irrecorribilidade, que não ofende a CF (Rel.
Bilac Pinto, RTJ 68/382). O STJ decidiu:
"nos contratos internacionais submetidos ao
Protocolo de Genebra de 1923, vigente no
Brasil, a cláusula arbitral prescinde de ato
subsequente do compromisso e é por si só
apta a instruir o juízo arbitral" (RE
616-RJ, Rel. Min. Evandro Gueiros, DJU,
Seção I, 13.8.90, p . 7646).
A Lei 8987/95, que regula o regime de
concessão e permissão de serviços públicos
previstos no artigo 175 da CF, estabelece
como cláusula essencial a que diz respeito
ao foro e ao modo amigável de solução das
divergências contratuais, aplicando-se a
esses contratos administrativos também a Lei
8666/93( artigo 2º).
A Carta Magna não rejeita soluções heróicas.
Fomenta-as, com determinação, assim que, no
artigo 217, trata da Justiça Desportiva e
avisa que o Poder Judiciário só admitirá
ações relativas à disciplina e às
competições desportivas, após esgotarem-se
as instâncias da Justiça Desportiva regulada
em lei. O artigo 99 é categórico, quando
confere à União, aos Estados e ao Distrito
Federal competência para criar juizados
especiais, providos de juízes togados ou
togados e leigos competentes para a
conciliação, o julgamento e a execução de
causas cíveis de menor complexidade e
infrações penais menores, mediante processo
oral e sumaríssimo, facultados a transação e
o julgamento de recursos por turmas de
juízes de primeiro grau. Também o § 1º do
artigo 114 admite a eleição de árbitros,
frustrada a negociação coletiva, na solução
de controvérsias decorrentes da relações de
trabalho, bem como os litígios que tenham
origem no cumprimento das sentenças da
Justiça do Trabalho.
A melhor doutrina aconselha essa postura,
destacando-se os mestres Carlos Mota Pinto e
Maria C. Menezello.
O Estado (lato sensu) não estará
desassistido, por que conta com a presença
de seus advogados e procuradores, nem o
Poder Judiciário estará alijado, como
demonstrado. Basta que o legislador se
sensibilize e consinta, expressamente, que
as entidades estatais se submetam à
arbitragem.
Recentemente, encaminhamos a Sua Excelência
o Vice - Presidente da República, Marcos
Maciel, autor do projeto de lei, que se
transformou na Lei 9307, e ao Professor
Gilmar Ferreira Mendes, proposta, visando
acrescentar, à Lei de Licitações e Contratos
da Administração Pública - Lei 8666/93, uma
disposição semelhante à já existente na Lei
8987, de 13 de fevereiro de 1995, que trata
do regime de permissão e concessão do
Serviço Público (artigo 23, XV), permitindo
expressamente a solução das divergências
contratuais e no âmbito das licitações, de
forma amigável, através da arbitragem (cf.
nosso Arbitragem e os Contratos
Administrativos, in ADCOAS, Informações
Jurídicas e Empresariais - Doutrina 5, maio,
1999; Revista de Direito Administrativo,
volume 245 e Revista Trimestral de
Jurisprudência dos Estados, volume 116). O
proposto dispositivo, norma geral, poderá
ser inserido no lugar do parágrafo 4º. do
artigo 3º da citada Lei 8666. Esse parágrafo
fora vetado pelo Presidente da República e
encontra-se ocioso, in verbis: O artigo 3º
da Lei 8666/93 fica acrescido do parágrafo
4º.: "No âmbito das licitações e nos
contratos celebrados pela Administração
Pública com pessoas físicas ou jurídicas,
inclusive aquelas domiciliadas no
estrangeiro, as divergências contratuais e
sobre o certame licitatório poderão ser
solucionadas, de forma amigável, por meio da
arbitragem, contando com a presença de
representante do contratante - Poder
Público" - e desde que prevista, no edital e
no contrato."
Com o apoio da Editora CONSULEX e do SEBRAE,
em data recente, promoveu a Câmara de
Arbitragem, da Associação Comercial do
Distrito Federal, o I Congresso
Internacional de Mediação e Arbitragem, sob
a coordenação do Diretor Executivo,
Professor Eduardo Lemos, e a presença de
juristas portugueses, espanhóis e
brasileiros. Esse Conclave aprovou, por
unanimidade:
1. moção do advogado Agostinho Noleto e do
Professor Eduardo Lemos de apoio ao Deputado
Aluysio Nunes, autor da Emenda
Constitucional, que consagra a arbitragem
nos dissídios individuais do trabalho, ao
acrescentar o § 2º ao artigo 7º da
Constituição, em substituição à EC 96-A.
2. Proposta dos advogados Mauro Durante,
Antônio Vieira da Silva e Antônio Rocha,
visando a criação de mecanismos de uma rede
de coordenação internacional de instituições
dos países de cultura ibero-americana
destinada à difusão do instituto da
arbitragem.
3. Proposta de nossa autoria, visando
alterar a Lei 8666/93, no sentido de
autorizar expressamente a solução das
divergências contratuais e no âmbito das
licitações, de forma amigável, através da
arbitragem.
Informações Adicionais:
Obras do Autor:
Execução Fiscal, Responsabilidade Tributária
e Medidas Provisórias, ensaios, artigos,
pareceres e estudos sobre contratos e
licitações, temas de direito administrativo,
constitucional, tributário, civil, comercial
e econômico
Hebreus, história de um povo, (Editora
Elevação)
Referências Bibliográficas:
SZKLAROWSKY, Leon Frejda. A arbitragem e a
Administração Pública. Jus Navigandi,
Teresina, a. 1, n. 17, ago. 1997.
DisponÃvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=469>.
Acesso em: 04 jun. 2003.
Fonte: Site Jurídico Jus Navigandi / Portal
do Vereador |
